Mit dem Erwerb der Customer Clouds sollte man von der positiven Marktentwicklung profitieren, die aus dem Anschluss von Vereinen, Verbänden und Organisationen ohne Empfehlungsgeber resultieren, indem das angesammelte „Shopping-Volumen“ in der „Cloud“ vereint und anteilig ausgeschüttet werde. Gewinne sollen durch „Pooling“ von „Shopping Points“ anfallen, die keinem konkreten Mitglied zugeordnet sind.

Eine derartige (zeitlich und umfänglich beschränkte) Beteiligung konnte nur durch den Erwerb einer besonderen Gutscheinform erfolgen, eben einem Limited Edition Discount Voucher (LEDV), der wiederum nur von einem „Marketer“ nach Abschluss einer „Lyconet-Vereinbarung“ bezogen werden konnte.

Wenn nur „ausschüttende“ LEDVs sowie Rabattgutscheine für eine erstmalige und laufende Bezugsberechtigung erworben werden, die das Ausmaß üblicher „Werbegeschenke“ und „Marketinginstrumente“ deutlich übersteigen, liegt keine Vertriebstätigkeit und damit kein beruflich-gewerblicher Zweck vor.

Durch von Lyoness gewählte Konzept Endverbrauchern, die keineswegs als „Marketer“ und/oder „Empfehlungsgeber“ tätig werden wollen, durch wird die vorgegebene „Bestellmöglichkeit“ proaktiv ein Weg eröffnet, an „Clouds“ und damit „Shopping Points“ und „Cashback“ Dritter zu partizipieren, ohne selbst weitere Mitglieder und Partner anzuwerben oder sonst (außer durch eigene Gutscheinbestellungen) eine Vertriebstätigkeit entfalten zu müssen.

Objektiv erkennbarer Zweck der Bestellung ist damit nicht die Förderung der eigenen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit, sondern die Investition von privatem Kapital in ein ausschüttendes Veranlagungsvehikel.

Wird daher lediglich im Zusammenhang mit der Bestellung von LEDVs durch ein vormaliges privates Mitglied des „Cashback Programms“ die Akzeptanz der AGB sowie eine Unternehmereigenschaft durch „Anklicken“ bestätigt und werden nur Rabattgutscheine in jenem Ausmaß geordert, das für eine erstmalige und laufende Bezugsberechtigung für LEDVs erforderlich war, kann Lyoness somit gerade nicht mit guten Gründen von einem unternehmensbezogenen Geschäft ausgehen. Der Grundsatz von Treu und Glauben schlägt in derartigen Konstellationen daher zu Lasten von Lyoness aus.

Die Anteile an den „Ausschüttungen“ aus den Clouds bestimmen sich lediglich aus dem Verhältnis der erworbenen LEDVs zu den insgesamt ausgegebenen und sind nicht von der Anwerbung weiterer Mitglieder abhängig. Eine Vergrößerung des „Volumens“ der eigenen „Cloud“ ist nicht möglich.

Ein Zusammenhang zwischen einer Mitgliederwerbung und der Erlangung von Leistungen und Vorteilen aus Gutscheinen und „Clouds“ wird von Lyoness damit nicht einmal nahegelegt.

Der Kauf der Rabattgutscheine ist isoliert von der Tätigkeit als Marketer laut Lyconet-Vereinbarung zu betrachten.

Auszug:

Laut ihrer Aussage (ON 13 S 6 f), der keine gegenteiligen Beweisergebnisse gegenüberstehen, wollte sie sich gemäß den Empfehlungen an sog „Clouds“ beteiligen, in denen Gewinne durch „Pooling“ von „Shopping Points“ anfallen würden, die keinem konkreten Mitglied zugeordnet wären. Durch den Erwerb von Anteilen wollte sie iS eines Investments an einer zukünftigen Ausschüttung dieser Gewinne partizipieren, wobei für die Beteiligung ein Einstiegspaket um EUR 2.400,- Voraussetzung gewesen sei und, wie sie allerdings erst später erfahren habe, monatliche Zahlungen von EUR 50,-.

Dies steht in Einklang mit der Beschreibung eines LEDV laut den Beilagen ./G und ./P, wonach man mit dem Erwerb von der positiven Marktentwicklung profitiere, die aus dem Anschluss von Vereinen, Verbänden und Organisationen ohne Empfehlungsgeber resultiere, indem das angesammelte „Shopping-Volumen“ in der „Cloud“ vereint und anteilig ausgeschüttet werde. Eine derartige (zeitlich und umfänglich beschränkte) Beteiligung konnte nur durch den Erwerb einer besonderen Gutscheinform erfolgen, eben einem LEDV, der wiederum nur von einem „Marketer“ von der in der Schweiz ansässigen Beklagten nach Abschluss einer „Lyconet-Vereinbarung“ bezogen werden konnte. Sowohl für den Erwerb von LEDVs, als auch eine „Ausschüttung“ aus der „Cloud“, mussten die „Marketer“ weitere Voraussetzungen erfüllen, die allerdings – auch ohne eine Vertriebstätigkeit oder Mitgliederwerbung zu entfalten – durch den Eigenerwerb eines Gutscheines um EUR 2.400,- sowie monatliche weitere Gutscheinkäufe um EUR 50,- erfüllt werden konnten („Easyshop“), wie es auch die Klägerin tat (vgl Beilagen ./B = ./2, ./D = ./3, ./P).

Ein derartiger, jeweils für fünf Jahre gültiger „Rabattgutschein“ kann gemäß den „Zusatzbedingungen für Rabattgutscheine“ (Beilage ./D = ./3) „insbesondere“ für „Marketingzwecke“ unentgeltlich übertragen (nicht aber verkauft) oder zur Einlösung bei Einkäufen bei Partnerunternehmen eingesetzt werden, allerdings „nicht im direkten Wege“; „auf keinen Fall kann mit einem Rabattgutschein daher ohne Aufzahlung bei Partnerunternehmen eingekauft werden“, was die Beklagte in ihrer Berufung mit folgendem Beispiel veranschaulicht:

„Wenn nun etwa Gutscheine eines Partnerunternehmens im Wert von EUR 1.000,- erworben werden sollen und mit dem betreffenden Partnerunternehmen – bei Einsatz von Rabattgutscheinen – ein Rabatt (Spanne aus Cashback zuzüglich der gewährten Shoppingpunkte – Anzahl in Prozent) von 10 Prozent vereinbart worden ist, so beträgt der (in Bezug auf den Kaufpreis von EUR 1.000,-) gewährte Rabatt EUR 100,-. Somit kann bei dem Erwerb des Gutscheins des Partnerunternehmens ein Rabattgutschein in Höhe von EUR 100,- eingelöst werden. Die Differenz zum Gesamtkaufpreis ist aufzuzahlen (in unserem Beispiel sind das EUR 900,–). Der die Rabattgutscheine Einlösende erhält Shoppingpoints für Deals in Bezug auf den gesamten Kaufpreis der Originalgutscheine (EUR 1.000,-).“ Eine (gänzliche oder teilweise) Rückerstattung oder Rückgabe von Rabattgutscheinen ist ausgeschlossen. Nach Beendigung der „Lyconet Vereinbarung“ ist ein „Marketer“ berechtigt, die Rabattgutscheine einzulösen, solange er noch am „Lyoness Treueprogramm“ teilnimmt, ansonsten verfallen diese entschädigungslos an „Lyoness“.

Hier liegt gerade nicht der Fall vor, dass einem selbstständigen Unternehmer und Handelsvertreter, der auf Basis einer Vereinbarung die Interessen der Beklagten und des myWorld-/Lyoness-Konzerns durch die Gewinnung und Betreuung von Mitgliedern und Partnerunternehmen fördert, neben seinem Vergütungsanspruch laut „Compensation Plan“ durch die exklusive (kostenpflichtige) Möglichkeit, sich an „Clouds“ zu beteiligen, „Incentives“ gewährt oder dem Werbemittel zur Verfügung gestellt werden.

Der Klägerin, die Privatkundin und nie als selbständige Vermittlerin tätig war und werden wollte, wurde vielmehr eine derartige Beteiligung angeboten, wobei sodann ihre Bestellung vom Abschluss einer Vertriebsvereinbarung abhängig gemacht wurde; damit entfaltet sie aber noch keine unternehmerische Tätigkeit.

Selbst wenn man die Klägerin als (zukünftigen) „Marketer“ und insofern als (angehende) Unternehmerin ansehen würde, lässt die Beklagte offen, inwiefern die hier gegenständlichen Bestellungen (30.12.2018 EUR 3.950,-; 30.1.2019 EUR 5.000,-; 4.2.2019 EUR 50,-; 12.2.2019 EUR 6.500,-) ihrer Vertriebstätigkeit und damit einem beruflich-gewerblichem Zweck zugeordnet werden könnten, wurden doch nur „ausschüttende“ LEDVs geordert sowie Rabattgutscheine in jenem Ausmaß, das für eine erstmalige und laufende Bezugsberechtigung erforderlich war und das jenes üblicher „Werbegeschenke“ und „Marketinginstrumente“ deutlich überstieg. Vielmehr wird durch das von der Beklagten gewählte Konzept Endverbrauchern, die keineswegs als „Marketer“ und/oder „Empfehlungsgeber“ tätig werden wollen, durch die vorgegebene „Bestellmöglichkeit“ laut Beilage ./V proaktiv ein Weg eröffnet, an „Clouds“ und damit „Shopping Points“ und „Cashback“ Dritter zu partizipieren, ohne selbst weitere Mitglieder und Partner anzuwerben oder sonst (außer durch eigene Gutscheinbestellungen) eine Vertriebstätigkeit entfalten zu müssen.

Objektiv erkennbarer Zweck der Bestellung ist damit nicht die Förderung der eigenen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit, sondern die Investition von privatem Kapital in ein ausschüttendes Veranlagungsvehikel. Wird daher lediglich im Zusammenhang mit der Bestellung von LEDVs durch ein vormaliges privates Mitglied des „Cashback Programms“ die Akzeptanz der   AGB   sowie   eine   Unternehmereigenschaft   durch

„Anklicken“ bestätigt, was schon laut Vordruck in der Bestellung durch den „Empfehlungsgeber“ erfolgen konnte, und werden nur Rabattgutscheine in jenem Ausmaß geordert, das für eine erstmalige und laufende Bezugsberechtigung für LEDVs erforderlich war, wie es ebenfalls im Formular vorgegeben war, kann die Beklagte somit gerade nicht mit guten Gründen von einem unternehmensbezogenen Geschäft ausgehen. Der von der Beklagten in ihrem Rechtsmittel ins Treffen geführte Grundsatz von Treu und Glauben schlägt in derartigen Konstellationen daher zu ihren Lasten aus.

Ungeachtet der Frage, ob überhaupt eine Vertriebsvereinbarung zustande kam und sich die Beklagte gegenüber Konsumenten auf die formularmäßigen „Bestätigungen“ berufen kann (vgl § 6 Abs 1 Z 11 KSchG; Kathrein/Schoditsch in Koziol/Bydlinski/Bollenberger⁶ § 6 KSchG Rz 18 mwN), ist die Klägerin im Zusammenhang mit ihren Gutscheinbestellungen als Konsumentin (iSd europäischen und nationalen Vorschriften) zu qualifizieren.

Da die charakteristische Leistung die „Gutscheine“ sind, auch Geschäfte zur privaten Geldanlage unter Art 15 Abs 1 lit c LGVÜ II fallen, wenn sie kein Surrogat für einen Beruf darstellen (vgl Simotta aaO Rz 21, 69), und die Beklagte die Voraussetzung des „Ausrichtens“ ihrer Tätigkeit auf Österreich nie bestritt, kann sich die Klägerin auf den Verbrauchergerichtsstand stützen, sodass das Erstgericht seine (internationale und örtliche) Zuständigkeit zu Recht bejaht hat.

Für die rechtliche Beurteilung ist einleitend nochmals hervorzuheben, dass die Klägerin mit ihrer Klage die Aufhebung ihrer Gutscheinkäufe anstrebt und keine Ansprüche aus einer Tätigkeit als „Marketer“ geltend macht. Umgekehrt war sie als „Marketer“ nicht verpflichtet, Rabattgutscheine und LEDVs zu erwerben, sodass diese Verträge grundsätzlich getrennt voneinander zu betrachten sind.

Die Klägerin hat hier jedoch die von ihr bestellten Rabattgutscheine und LEDVs zur Gänze bezahlt und hätte aus den „Clouds“ ohne Anwerbung weiterer Mitglieder durch die Ausschüttung der dort vereinten „Shopping Points“ Dritter ohne „Empfehlungsgeber“ profitieren wollen und sollen. Voraussetzung für eine „Ausschüttung“ („Zuteilung“) ist eine „Aktivität“ als „Marketer“, unter der jedoch nur das Erreichen der Vergütungsberechtigung mittels 50 „Shopping Points“ innerhalb eines Produktionsmonats verstanden wird (vgl Beilage ./P), die durch Einkäufe und Gutscheinbestellungen des Mitglieds selbst generiert werden können. Auch die Anteile an den „Ausschüttungen“ bestimmen sich demnach lediglich aus dem Verhältnis der erworbenen LEDVs zu den insgesamt ausgegebenen und sind nicht von der Anwerbung weiterer Mitglieder abhängig. Eine Vergrößerung des „Volumens“ der eigenen „Cloud“ ist nicht möglich, die Zuführung von Mitgliedern, die wiederum in LEDVs investieren, wäre vielmehr ausschließlich nach dem „Compensation Plan“ zu beurteilen. Auch dort sind 50 „Shopping Points“ in sechs Wochen für eine grundsätzliche „Vergütungsberechtigung“ ausreichend (vgl Beilage ./C S 6), sodass keine weiteren Mitglieder angeworben werden müssen, um bei einer „Ausschüttung“ von „Shopping Points“ durch eine „Cloud“ bezugsberechtigt zu sein. Schließlich können sowohl die „normalen“ Rabattgutscheine, als auch die LEDVs ohne Mitgliederwerbung verwendet werden (gemäß den „Zusatzbedingungen für Rabattgutscheine“ Beilage ./D = ./3). Ein Zusammenhang zwischen einer Mitgliederwerbung und der Erlangung von Leistungen und Vorteilen aus Gutscheinen und „Clouds“ wird von der Beklagten damit nicht einmal nahegelegt.

Wie bereits dargelegt, begehrt die Klägerin hier ausschließlich die Rückabwicklung ihrer

„Gutscheinbestellungen“, die von der „Marketer- Vereinbarung“ unabhängig sind, weswegen iSd Berufungsvorbringens nicht auf den „Compensation Plan“, sondern konkret auf die „Zusatzbedingungen für Rabattgutscheine“ idF November 2017 (Beilagen ./D = ./3) abzustellen ist, die offenbar gleichermaßen für „normale“ Rabattgutscheine wie für LEDVs gelten sollen (vgl Beilage ./G, ./P; KB ON 5 S 12 f; „Netto-Bestellwert kann zu 100 % eingelöst werden“).

Da die Klägerin die Gutscheine als Verbraucherin erworben hat (vgl Punkt I.2) und sich auf eine Nichtigkeit wegen einer Missbräuchlichkeit der Bedingungen beruft, „insbesondere“ soweit damit die Gegenleistung und die Rückforderbarkeit geregelt werden, gebietet der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz gemäß der Rsp des EuGH insoweit eine amtswegige Kontrolle (vgl C-51/17, OTP Bank und OTP Faktoring; M. Eder, Amtswegigkeit revisited, ÖBA 2020, 631).

Ungeachtet der Intransparenz, auf die hier nicht weiter eingegangen wird, benachteiligen die unterstrichenen Bestimmungen, die die Nutzungsmöglichkeiten der Gutscheine regeln, den Verbraucher gröblich und höhlen die Gegenleistung der Beklagten sowie deren gesetzliche Pflichten einseitig und in sachlicher nicht gerechtfertigter Weise aus. Während der Verbraucher eine Vollzahlung auf den Gutscheinwert im Voraus leistet, können solche bei einem Einkauf bei einem Partnerunternehmen nur anteilig bei einem weiteren Kapitaleinsatz des Verbrauchers verwendet werden (in dem in Punkt I.2.2 zitierten Beispiel der Beklagten müssen bei Erwerb eines Originalgutscheins mittels Rabattgutschein von EUR 100,- vom Verbraucher EUR 900,- aufgezahlt werden). Bei Einkäufen soll die Einlösung dafür automatisch erfolgen, sohin wird dem Verbraucher kein Wahlrecht eingeräumt, ob und wie er den (eigentlich zur freien Verfügung überlassenen) Gutschein verwenden will (ohne dass die Auswirkungen auf die „Bezugsberechtigung“ aus den LEDVs geklärt wären). Abgesehen von Einkäufen bei Partnerunternehmen sind keine weiteren Einsatzmöglichkeiten erlaubt außer einer unentgeltlichen Weitergabe, „insbesondere“ zu „Marketingzwecken“; so ist sowohl ein Weiterverkauf (mit Gewinn oder auch nur zur Nominale), als auch eine Rückgabe oder eine Abtretung ohne Zustimmung der Beklagten ausgeschlossen, weswegen ein Verfall nach fünf Jahren ebenfalls zu kurz ist, weil für die Einlösung bei einem Partnerunternehmen ein Vielfaches des Wertes aufgebracht werden muss. Die weiteren von der Beklagten ins Treffen geführten Nutzungsmöglichkeiten (vgl KB ON 5 S 11 f) spiegeln sich nicht in den Bedingungen wieder; im Übrigen ist der „Kauf von Originalgutscheinen“ offenbar eben nur mit einer erheblichen Aufzahlung möglich, der „Einkauf von Merchandising-Artikeln im Lyoness-Webstore“ ist wirtschaftlich uninteressant und die behauptete Refinanzierung von Gutscheinen durch die Nutzung eines geworbenen Mitglieds gemäß Punkt 5.1.2 der AGB fraglich, wonach der „Marketer“ „keinen Cashback, keine Shopping Points für Deals und keine Shopping Points gewertet im „Lyconet Compensation Plan“ [erhält], wenn der Geschenknehmer den Rabattgutschein bei seinen Einkäufen bei Partnerunternehmen einlöst“. Wie sich LEDVs mit Werten von EUR 500,- und EUR 1.500,- derart refinanzieren lassen sollen, lässt die Beklagte überhaupt offen. Ein sachlich gerechtfertigter Grund für einen entschädigungslosen Verfall der Gutscheine an „Lyoness“ [die Beklagte?] bei einer Beendigung der „Lyconet- Vereinbarung“ und des „Lyoness Treueprogramms“ [das „Cashback World Programm“?] ist ebenso wenig ersichtlich. Die Verkürzung der Gewährleistungsfrist ist nach § 9 KSchG verboten.

Da eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt, sondern die missbräuchlichen Klauseln ersatzlos zu entfallen haben, werden die Verträge über die Rabattgutscheine und LEDVs damit aber undurchführbar und die Hauptleistung der Beklagten fällt weg, weil Inhalt und Verwendung der Gutscheine ungeregelt sind. In concreto dient eine Gesamtnichtigkeit des Vertrags, die die Klägerin explizit anstrebt, dem Schutz des Verbrauchers besser und ist für diesen günstiger als eine Lückenfüllung, weswegen die Verträge über den Bezug der „normalen“ Rabattgutscheine sowie der LEDVs iSd EuGH und OGH aufzuheben und die Leistungen rückabzuwickeln sind (vgl 9 Ob 85/17s unter Verweis insb auf EuGH, verbundene Rs Unicaja Banco SA, C-482/13, und Caixabank SA, C- 484/13, C-485/13 und C-487/13; Told, Folgen missbräuchlicher Klauseln in Verbraucherverträgen, JBl 2019, 541 [1. Teil], 623 [2. Teil]; jüngst Brenn, Glosse zu EuGH C-269/19 in ÖJZ 2021/14).