Handelsgericht Wien 08.01.2018 51 Cg 6/17i

Voranzustellen ist, dass die wirksame Vereinbarung der AGB 2014 und der Lyconet-Vereinbarung der Beklagten nicht attestiert werden kann. Die Vorgehensweise der Beklagten, den Zugang der Klägerin zu ihrem persönlichen Bereich im Web-Portal der Beklagten zu sperren, bis die AGB 2014 akzeptiert sind, ist per se als sittenwidrig zu beurteilen.

Wenn auch Vergütungen durch eigene Einkäufe des Mitglieds entstehen, so ist diese Vergütungsform aufgrund des marginalen Prozentsatzes (bis 2 % Cashback nach 7. 2. Der AGB 2012) wirtschaftlich unbedeutend, weshalb die im System erzielbaren Vorteile weder vorrangig vom Konsum von Waren oder Dienstleistungen abhängen, noch im Konsum der Produkte selbst liegen, sondern vielmehr von den Leistungen der geworbenen Mitglieder, die den erwarteten Rückfluss (suggeriert) potenzieren. Bei wirtschaftlicher Betrachtung erfolgt die Vergütung der Mitglieder fast ausschließlich über die Anwerbung neuer Mitglieder und deren Kapitalleistungen an die Beklagte. 

Erstens wird hier ausgewiesen, dass das Mitglied vom Einkauf der geworbenen Mitglieder durch die Treuevorteile, die dabei auch ihm gutgeschrieben werden, in stärkerem Maße profitiert als von eigenen Einkäufen, die für das Mitglied selbst nur zum Cashback Vorteil führen. Zweitens ergibt sich, dass die Vergütungen durch Zahlungen neuer Mitglieder finanziert werden. Aus den Rabatten, die die Partnerunternehmen gewähren, speist sich maximal der Cashback Vorteil, der 1:1 an das einkaufende Mitglied weitergereicht wird. Der Rest der Vergütungen, also etwa Freundschaftsbonus und Treueprämien sowie überhaupt die erweiterten Mitgliedsvorteile, müssen somit „aus dem System heraus“ finanziert werden, was vorliegend nur durch Zahlungen weiterer Mitglieder erfolgen kann.

Der vermittelte Gesamteindruck ist, dass die „Lifeline“ für das Mitglied arbeitet. Das Mitglied selbst kann im Wesentlichen unabhängig von eigenen finanziellen Leistungen bloß durch das Anwerben weiterer Mitglieder und deren Leistungen ans System finanzielle Gegenleistungen (wirtschaftliche Vorteile bzw eine Vergütung) erwarten. Der Zusammenhang zwischen den von den geworbenen Mitgliedern gezahlten Beiträgen und den Vergütungen für das werbende Mitglied liegt auf der Hand. Das System im Sinne der AGB 2012 und der ZAGB 2012 der Beklagten ist als Schneeballsystem zu beurteilen, weil für sein Fortbestehen der Beitritt einer immer größeren Zahl von neuen Teilnehmern erforderlich ist, um die Vergütungen zu finanzieren, die den bereits vorhandenen Mitgliedern suggeriert werden.

Im Zeitpunkt der Registrierung der Klägerin bei der Beklagten hatte die Beklagte ihren Registersitz in der Schweiz. Die Beklagte richtete ihre gewerbliche Tätigkeit insbesondere auch an österreichische Konsumentinnen. Sie betrieb eine eigene Webseite für Österreich (www.lyoness.at), bot eine inländische Servicenummer als Kontakt an und machte als alleinige Beauftragte und Servicegesellschaft für Österreich ihre Tochtergesellschaft Lyoness Austria GmbH in Graz namhaft. Auf der Webseite wurden Partnerunternehmen in Österreich beworben. Bei den Personen, die die Beklagte nach außen hin vertraten, handelte es sich überwiegend um österreichische Staatsbürger mit aufrechter Meldung im Inland. Die Beklagte hielt Veranstaltungen im Inland ab, im Rahmen derer unter anderem die klagsgegenständlichen Veranlagungen beworben wurden. Die Einzahlungen erfolgten auf ein Konto bei einer österreichischen Bank.
Am 17. Oktober 2009 registrierte sich die Klägerin bei der Beklagten über Idee und Vorschlag ihres Bekannten und Vermögensberaters. Anlässlich der Registrierung vereinbarten die Parteien die Geltung der AGB der Beklagten in der Fassung 2007. In weiterer Folge akzeptierte die Klägerin die Umstellung auf die AGB in den Fassungen 2009 und 2012, namentlich und zuletzt die „Allgemeine Geschäftsbedingungen für Lyoness Mitglieder (Fassung: April 2012)“ und die „Zusätzliche Allgemeine Geschäftsbedingungen für Lyoness Mitglieder zur Nutzung der erweiterten Mitgliedsvorteile (Fassung: April 2012)“.
Die Klägerin betrieb im Zeitpunkt ihrer Registrierung bei der Beklagten kein Unternehmen. Sie war und ist Angestellte. Die bei der Beklagten eingezahlten Beträge waren Investments zur Veranlagung von Privatvermögen der Klägerin. Soweit sie versuchte, weitere Mitglieder für die Beklagte zu werben, erfolgte dies nicht, um sich durch die allfälligen Einzahlungen der von ihr geworbenen Mitglieder oder deren bloßen Eintritt samt dafür zustehenden Vergütungen eine laufende Einnahmequelle zu verschaffen, sondern um den Anforderungen der AGB der Beklagten zur Auszahlung in Aussicht gestellter Renditen der Investments zu genügen. Die Formulare für den Beitritt zur Beklagten, die die von der Klägerin geworbenen Mitglieder ausfüllten, hatten diese von der Klägerin übergeben bekommen.
Sodann leistete die Klägerin am 3. November 2009 EUR 2.000 für die Zeichnung eines Business Pakets, am 3. Dezember 2009 EUR 8.200 für die Zeichnung eines Länderpakets (Europa) und am 23. Februar 2010 EUR 8.200 für die Zeichnung eines weiteren Länderpakets (Amerika). An Auszahlungen erhielt die Klägerin von der Beklagten EUR 95,64.
Im Prozedere zur Umstellung auf die AGB 2014 sperrte die Beklagte den Zugang der Klägerin zu ihrem Online-Account bzw ihrem persönlichen Nutzerbereich auf der Webseite der Beklagten bis diese die „Allgemeine Geschäftsbedingungen für Lyoness Mitglieder (Fassung: November 2014)“ und die „Lyconet-Vereinbarung für unabhängige Lyconet Marketer (Independent Lyconet Marketer) Fassung: November 2014“ akzeptierte. Nachdem G. S. der Klägerin mitgeteilt hatte, dass es nach den AGB der Beklagten in der Fassung 2014 nicht länger nötig war, für die Ausschüttung von Mitgliedsvorteilen vier Mitglieder angeworben zu haben, wollte die Klägerin aus diesem Grund auf die AGB 2014 umsteigen und klickte sich im Online-Accout zur Akzeptanz der AGB durch.
Dass der Zugang der Klägerin zu ihrem Online-Account bis zur Akzeptanz der AGB 2014 gesperrt wurde, gründet zunächst auf der Aussage der Klägerin (S 7f in ON 14: „Da konnte ich nicht mehr in das System einsteigen, ich musste irgendwo hinklicken. […] Ich wollte zu diesem Zeitpunkt auch wieder ÖMV-Gutscheine bestellen und kam nicht in das System.“; S 8 in ON 14: „…da musste man sich durchklicken und dann war man wieder drinnen.“; S 9 in ON 14 über Frage, ob bei Auftauchen der Maske mit den zwei Wahlmöglichkeiten möglich war, eine andere Funktion der Webseite zu nützen: „Nein“). Auch die Aufmachung der Beilage ./5 (Masken für den Umstieg 2014) bestätigten die Angaben der Klägerin, dass man sich durchklicken musste, insofern als die Reihenfolge der Screenshots Buttons aufweist wie „Weiter zur Bestätigungsseite“ und „Weiter“. Soweit die Klägerin zu der Maske im System der Beklagten zum Umstieg auf die AGB 2012 vorbrachte (S 16f in ON 6 und Beilage ./L) und auf dem Screenshot der Lyoness-Website unter „AGB-Bestätigung ausständig“ ausgeführt ist:
„Ihre AGB-Bestätigung ist noch ausständig! Damit Sie in den internen Bereich kommen, ist es notwendig, dass Sie die AGBs lesen und akzeptieren.“ besteht kein Zweifel daran, dass die Beklagte beim Umstieg auf die AGB 2014 ähnlich vorging und den internen Nutzerbereich erst nach Akzeptieren der AGB (technisch) freigab. Dass es sich bei den Screenshots S 16f in ON 6 nicht um Ausdrucke zum Account der Klägerin handelte, vermag daran nichts zu ändern, ist doch davon auszugehen, dass sich die Masken bei allen Nutzern gleich darstellten. Letztlich bestätigte der Zeuge S. die Angaben der Klägerin (S 10f in ON 19, etwa: „Es war jedes Mal so, dass wenn man sich im Onlineportal angemeldet hat, man nicht weiter kam, wenn man nicht umstieg […]. Es gab keinerlei Möglichkeiten, in dem alten System zu bleiben.“). Er erläuterte daneben nachvollziehbar, warum und wie die Klägerin darauf kam, die AGB 2014 zu akzeptieren, nämlich um dem Anwerben von insgesamt vier Mitgliedern zu entgehen (S 10 in ON 19: „Ich habe ihr das gesagt, dass sich Lyoness geändert hat und dass sie das nicht mehr braucht.“). Letzteres belegt wiederum, dass die Klägerin an sich gar nicht Anwerben wollte.
Voranzustellen ist, dass die wirksame Vereinbarung der AGB 2014 (Beilage ./1) und der Lyconet-Vereinbarung (Beilage ./2) der Beklagten nicht attestiert werden kann. Die Vorgehensweise der Beklagten, den Zugang der Klägerin zu ihrem persönlichen Bereich im Web-Portal der Beklagten zu sperren, bis die AGB 2014 akzeptiert sind, ist per se als sittenwidrig zu beurteilen. Eine wirksame Zustimmung der Klägerin zu den AGB 2014 kann darin nicht erkannt werden, unabhängig davon, dass die Klägerin einem Teilaspekt, der mit den AGB 2014 zu ihrem Vorteil geändert werden hätte sollen, zustimmte (Entfall des Erfordernisses, vier Mitglieder zu werben). Daneben hielt sich die Beklagte in vorgesehener Umstellung auf die AGB 2014 nicht an die in den AGB 2012 unter Punkt 15.3. festgelegte Vorgehensweise (Änderungsmitteilung); insbesondere der Hinweis auf die Rechtsfolge des Nicht-Widersprechens ist nicht ergangen, weshalb die AGB 2014 schon nach den AGB 2012 nicht wirksam in Geltung traten. 
Schneeballsystem
§ 2 UWG regelt, was unter irreführenden Geschäftspraktiken zu verstehen ist. Demnach gilt eine Geschäftspraktik als irreführend, wenn sie unrichtige Angaben enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen oder mehrere Punkte derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Im Anhang zu dieser Bestimmung wird unter Z 14 konkret auf das Modell des Schneeballsystems eingegangen. Dementsprechend stellt eine irreführende Geschäftspraktik die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Schneeballsystems zur Verkaufsförderung dar, bei dem der Verbraucher die Möglichkeit vor Augen hat, eine Vergütung zu erzielen, die überwiegend durch das Einfügen neuer Verbraucher in ein solches System und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Produkten zu erzielen ist. Unter der Bezeichnung „Schneeballsystem“ sind gemäß § 27 Abs 2 UWG Vereinbarungen zu verstehen, durch die einem Kunden gegen ein unbedingt zu leistendes Entgelt die Lieferung einer Ware oder die Verrichtung einer Leistung unter der Bedingung zugesichert wird, dass der Kunde mittels der ihm übergebenen Anweisungen oder Scheine dem Unternehmen des Zusichernden oder eines Anderen weitere Abnehmer zuführt, die mit diesem Unternehmen in ein gleiches Vertragsverhältnis treten. Verträge dieser Art, die zwischen dem Geschäftsmann und dem Kunden oder diesem und einem Dritten geschlossen werden, sind nichtig (HG Wien zu 1 R 192/14b mit weiteren Ausführungen).
Durch die UWG-Novelle 2007 wurde die RL-UGP (RL 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005) im österreichischen Recht umgesetzt und findet sich nun ua in Z 14 zum Anhang im UWG. Diese Bestimmung enthält ein Per-se-Verbot. Der Tatbestand der Z 14 zum Anhang zu § 2 Abs 2 UWG ist weiter gefasst als § 27 UWG. Er erfasst nicht bloß Vertragssysteme, bei denen mit dem Kunden eine unbedingte Zahlungsverpflichtung und andererseits eine bedingte Leistungspflicht des Unternehmers vereinbart werden. Es genügt, dass der Kunde die (tatsächliche oder vermeintliche) Aussicht hat, eine Vergütung zu erzielen (Kucsko in Wiebe/G.Kodek, Kommentar (2009) § 27 Rz 22).
Unter folgenden Voraussetzungen ist von einem verpönten Schneeballsystem auszugehen (vgl wiederum HG Wien zu 1 R 192/14b):
Zunächst muss eine solche Absatzförderung auf der Zusage basieren, dass der Verbraucher die Möglichkeit haben werde, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen. Sodann muss die Einhaltung dieser Zusage von der Einführung weiterer Verbraucher in dieses System abhängen. Schließlich darf der Großteil der Einkünfte, mit denen die den Verbrauchern zugesagte Vergütung finanziert werden könne, nicht aus einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit stammen.
Vorliegend steht fest, dass das von der Beklagten angebotene Absatzförderungssystem im Rahmen der erweiterten Mitgliedsvorteile mangels tatsächlicher wirtschaftlicher Tätigkeit (der Mitglieder), die das Erzielen ausreichender Einkünfte ermöglicht, um die den Mitgliedern zugesagte Vergütung (erweiterte Mitgliedsvorteile) zu finanzieren, zwangsläufig auf dem wirtschaftlichen Beitrag seiner Teilnehmer (weiterer Mitglieder) beruht, weil die Möglichkeit eines Teilnehmers an diesem System, eine Gegenleistung zu erhalten, im Wesentlichen von den Kosten abhängt, die zusätzliche Teilnehmer (direkte oder indirekte geworbene Mitglieder) zahlen. Beleg dafür sind unter anderen die Klauseln 7.3 und 7.5. der AGB 2012 sowie die Klauseln 4.2., 4.4., 7.2., 7.6., 7.9. und 7.10. der ZAGB 2012, wo die Erwirkung der erweiterten Mitgliedsvorteile im Wesentlichen so gestaltet ist, dass die Leistungen der direkt und indirekt geworbenen Mitglieder jedenfalls auch für das Mitglied selbst (als Empfehlungsgeber) geldwerte Vorteile bieten. Insgesamt und in Zusammenschau der festgestellten Bestimmungen (hierbei insbesondere die in den Feststellungen unterstrichenen Passagen) wird suggeriert, dass der Vorteil, den ein Mitglied aus dem System zieht, je größer ist, je mehr Mitglieder selbst geworben werden. Dies manifestiert sich in den Klauseln 7.3. der AGB und 4.4 der ZAGB, wonach die Leistungen von Mitgliedern, die nicht selbst oder von selbst geworbenen Mitgliedern geworben wurden, nicht angerechnet werden. Das Mitglied ist also verleitet, immer weiter zu werben, um seinen Vorteil zu steigern. Es vermag sich nicht darauf zurückziehen, dass die selbst direkt oder indirekt geworbenen Mitglieder den „Unterbau“ stetig vergrößern, weil die Zurechnung nach den von den selbst geworbenen Mitgliedern geworbenen Mitgliedern endet. Ein weiterer Aspekt, der hier hineinspielt, ist, dass den Mitgliedern in Aussicht gestellt wird, dass sie im Wesentlichen keine eigenen finanziellen Beiträge leisten müssen, um vom System zu profitieren. Mit Blick auf 4.2., 4.4., 7.6., 7.9. und 7.10. der ZAGB 2012 wird dem Mitglied vor Augen geführt, dass sämtliche Einkäufe/Leistungen der von ihm direkt oder indirekt geworbenen Mitglieder bei ihm in der einen oder anderen Form gutgeschrieben werden. Hier nicht vernachlässigt werden kann die Regelung zu Punkt 14.1. der AGB 2012, nach der sich die Beklagte ausbedungen hat, ein geworbenes Mitglied zu kündigen, das nicht innerhalb von 30 Tagen einen Einkauf tätigt. Das werbende Mitglied wird also gehalten sein, die Angeworbenen zu Einkäufen zu motivieren, um für sich selbst Vorteile zu generieren, weil das geworbene Mitglied andernfalls aus der „Lifeline“ genommen/gekündigt wird. Daneben ist das Mitglied selbst angehalten, einen finanziellen Beitrag zu leisten, nämlich einen Einkauf, um nicht Gefahr zu laufen, selbst gekündigt zu werden. Das Anwerben weiterer Mitglieder kann im gegebenen Zusammenhang nicht als tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit erachtet werden. Wenn auch Vergütungen durch eigene Einkäufe des Mitglieds entstehen, so ist diese Vergütungsform aufgrund des marginalen Prozentsatzes (bis 2 % Cashback nach 7. 2. Der AGB 2012) wirtschaftlich unbedeutend, weshalb die im System erzielbaren Vorteile weder vorrangig vom Konsum von Waren oder Dienstleistungen abhängen, noch im Konsum der Produkte selbst liegen, sondern vielmehr von den Leistungen der geworbenen Mitglieder, die den erwarteten Rückfluss (suggeriert) potenzieren. Bei wirtschaftlicher Betrachtung erfolgt die Vergütung der Mitglieder fast ausschließlich über die Anwerbung neuer Mitglieder und deren Kapitalleistungen an die Beklagte. Hier sei beispielhaft die Tabelle unter 4.5. der ZAGB angeführt, nach der der Treuevorteil linear steigend höher ist als der Cashback Vorteil.
Erstens wird hier ausgewiesen, dass das Mitglied vom Einkauf der geworbenen Mitglieder durch die Treuevorteile, die dabei auch ihm gutgeschrieben werden, in stärkerem Maße profitiert als von eigenen Einkäufen, die für das Mitglied selbst nur zum Cashback Vorteil führen. Zweitens ergibt sich, dass die Vergütungen durch Zahlungen neuer Mitglieder finanziert werden. Aus den Rabatten, die die Partnerunternehmen gewähren, speist sich maximal der Cashback Vorteil, der 1:1 an das einkaufende Mitglied weitergereicht wird. Der Rest der Vergütungen, also etwa Freundschaftsbonus und Treueprämien sowie überhaupt die erweiterten Mitgliedsvorteile, müssen somit „aus dem System heraus“ finanziert werden, was vorliegend nur durch Zahlungen weiterer Mitglieder erfolgen kann.
Der vermittelte Gesamteindruck ist, dass die „Lifeline“ für das Mitglied arbeitet. Das Mitglied selbst kann im Wesentlichen unabhängig von eigenen finanziellen Leistungen bloß durch das Anwerben weiterer Mitglieder und deren Leistungen ans System finanzielle Gegenleistungen (wirtschaftliche Vorteile bzw eine Vergütung) erwarten. Der Zusammenhang zwischen den von den geworbenen Mitgliedern gezahlten Beiträgen und den Vergütungen für das werbende Mitglied liegt auf der Hand. Das System im Sinne der AGB 2012 und der ZAGB 2012 der Beklagten ist als Schneeballsystem zu beurteilen, weil für sein Fortbestehen der Beitritt einer immer größeren Zahl von neuen Teilnehmern erforderlich ist, um die Vergütungen zu finanzieren, die den bereits vorhandenen Mitgliedern suggeriert werden.
Bei dem von der Beklagten gepflogenen System handelt es sich daher um eine irreführende Geschäftspraktik im Sinne des Anhangs Z 14 zu § 2 UWG, die gemäß § 879 ABGB als unwirksam zu qualifizieren ist. Die Mitgliedschaft der Klägerin bei der Beklagten ist nach § 877 ABGB rückabzuwickeln. Die Leistungen der Klägerin in Höhe von gesamt EUR 18.400 abzüglich der erhaltenen Mitgliedsvorteile in Höhe von EUR 95,64 sind ihr spruchgemäß zuzusprechen (EUR 18.304,36).
Handelsgericht Wien, Abteilung 51
Wien, 08. Jänner 2018

Mag. Jan Wannenmacher, Richter

Handelsgericht Wien 30.11.2015 1 R 192/14b

Das Geschäftsmodell von Lyoness ist ein Schneeballsystem im Sinne der Z 14 Anhang zu § 2 UWG und deshalb verboten. 
Das Wesen des Schneeballsystems besteht darin, dass sich ein Geschäftsmann „in der Absicht, seinem Absatz großen Umfang zu geben, der freiwilligen Vermittlungstätigkeit ausgedehnter Kreise des Publikums bedient, das durch die Aussicht, scheinbar leicht zu einem außerordentlich vorteilhaften Geschäftsabschluss zu gelangen, zur Mitwirkung gelockt wird.“
Das Schneeballsystem ist eine Geschäftspraktik, die jedenfalls als irreführend gilt. Irreführend sind alle Geschäftspraktiken mit Täuschungseignung, die den Durchschnittsverbraucher aus dem Kreis der Werbeadressaten zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es muss folglich darauf abgestellt werden, wie der Konsument das System versteht und wie es ihm präsentiert wird. Ob es sich letztlich anders darstellt, spielt keine Rolle, denn nur die Fakten, die zum Kaufentschluss des Kunden geführt haben, sind für die Beurteilung einer Verletzung nach § 2 Abs 1 UWG erheblich.
Verträge im Zusammenhang mit einem Schneeballsystem, die zwischen dem Geschäftsmann und dem Kunden geschlossen werden, sind nichtig.
Da der einzelne Teilnehmer zumeist nicht überblicken kann, wie viele andere Personen bereits teilnehmen, kann er auch nicht abschätzen, wie groß seine Chancen seien, weitere Kunden zu gewinnen. Er müsse also ein gewisses Risiko auf sich nehmen. Der weitere Kunden werbende Kunde ist naturgemäß sehr interessiert am Erfolg seiner Anwerbung, fällt er doch andernfalls um den von ihm selbst gezahlten Kaufpreis um.

Dieses System breche zusammen, wenn der Anstieg der Zahl der neu beitretenden Teilnehmer, die für den Fortbestand des Systems theoretisch ins Unendliche steigen müsste, nicht mehr ausreicht, um die allen Teilnehmern zugesagten Vergütungen zu zahlen ( EuGH 3.4.2014 in der Rechtssache C-515/12 4Finance).H

Durch die Feststellungen 
a) Er verdiente gut und wurde von einem langjährigen Bekannten darauf aufmerksam gemacht, dass es eine passive Möglichkeit gebe, Geld zu verdienen.

b) Aus seinen EUR 6.000,– könne er in zwei, drei Jahren 18.000,– machen. Zunächst müsse man das Business Paket um EUR 2.000,– nehmen, sonst könne man nicht in anderen Ländern investieren.

c) Dem Kläger wurde auch gesagt, wenn er mehr Leute zu Lyoness bringe, bekomme er mehr Geld, weshalb der Kläger seine Lebensgefährtin und zwei Freunde vermittelte.

d) Gutscheine beziehen wollte der Kläger nicht. Er gab wahllos Unternehmen in seiner Bestellung an, da ihm mitgeteilt wurde, er könne diese auch jederzeit ändern.

e) Dass ein Teil des Gewinnes mit Gutscheinen abgegolten werden sollte, wurde dem Kläger nicht mitgeteilt.

f) Die Geschäftsbedingungen von Lyoness waren kein Thema bei den Vertragsgesprächen.

g) Der Kläger verstand das Lyoness System nicht.

h) Das System der Beklagten steht im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Produkten, da sich die Kapitalzuführungen ua aus Käufen, Gutscheinbestellungen bzw. Anzahlungen auf Gutscheine bei Partnerunternehmen ergeben. Daraus errechnen sich Treueprämien udgl als versprochene Vorteile.

i) Das System der Beklagten basiert darauf, dass der Kläger Kapital der Beklagten zuführt mit der Zusage, hierfür einen Gewinn zu erzielen. Dieser Gewinn fällt
umso höher aus, je mehr weitere Kapitalgeber der Kläger zuführt und je mehr Kapitalgeber insgesamt am System teilnehmen.

j) Wenn auch Vergütungen durch eigene Einkäufe entstehen, so ist diese Vergütungsform aufgrund des marginalen Prozentsatzes (beim Kläger 0,5% seiner Einkaufssumme) wirtschaftlich unbedeutend, weshalb die im System erzielbaren Vorteile weder vorrangig vom Konsum der Waren oder Dienstleistungen abhängen, noch im Konsum der Produkte selbst liegen.

k) Bei wirtschaftlicher Betrachtung erfolgt nämlich die Vergütung fast ausschließlich über die Anwerbung neuer Mitglieder und deren Kapitalleistungen an die
Beklagte, bei welcher der Kläger zum Beispiel eine Prämie von 18,75% lukrieren kann.

hat das Erstgericht alle wesentlichen gesetzlichen Tatbestandselemente herausgearbeitet.

Der Kläger ist Konsument. Es wurde ihm vor Augen geführt, dass er die Möglichkeit habe, Vergütungen zu erzielen (Feststellungen a,b). Letztere resultiere überwiegend durch das Einführen neuer Verbraucher und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Produkten (Feststellungen c,d).

Auch ist das Erstgericht auf die vom EuGH dargelegten konkretisierenden Erfordernisse eingegangen. Diesen entsprechend muss der Konsument einen finanziellen Beitrag entrichten (Feststellung b). Weiters kann ein Absatzförderungssystem nur dann als Schneeballsystem iSv Anhang I Nr. 14 der RL -UGP qualifiziert werden, wenn ein Zusammenhang zwischen den von neuen Teilnehmern gezahlten Beträgen und den von den bereits vorhandenen Teilnehmern bezogenen Vergütungen besteht (Feststellungen c,i). Schließlich muss die Finanzierung der Vergütung, die ein Verbraucher beziehen kann, hauptsächlich oder grundsätzlich von den später von neuen Teilnehmern an das System gezahlten Beiträgen abhängen (Feststellungen j,k).

Entgegen der Ansicht der Beklagten finden sich alle Elemente in den Feststellungen wieder, die für eine richtige rechtliche Beurteilung notwendig sind. Die von der Berufungswerberin begehrten Feststellungen, nämlich woraus sich die den Mitgliedern ausbezahlten Treueprämien finanzieren, wurde ebenso getroffen wie das Faktum, dass die Treueprämien für die vorhandenen Mitglieder aus den von den neuen Mitgliedern geleisteten Beträgen finanziert bzw. überwiegend finanziert werden (Feststellungen c,k).

Nicht maßgeblich und damit entbehrlich ist jedoch, ob das Fortbestehen des Geschäftsmodells der Beklagten davon abhängt, dass diesem System eine immer größere Anzahl an Teilnehmern zugeführt wird, da dies weder ein Tatbestandselement des § 2 UWG noch der Z 14 des Anhangs zu § 2 UWG darstellt.
Dass diesbezügliche Feststellungen vom Erstgericht nicht getroffen wurden, stellt keinen Mangel dar.

In diesem Zusammenhang erhellt sich auch, dass die Einvernahme der beantragten Zeugen sowie die Einholung eines Gutachtens aus dem Bereich der Wirtschaftsprüfung nicht notwendig waren. Wie bereits dargelegt ist Telos des § 2 UWG, jegliche Irreführung zu verhindern. Irreführend im Sinne des § 2 Abs 1 UWG sind alle Geschäftspraktiken mit Täuschungseignung, die den Durchschnittsverbraucher aus dem Kreis der Werbeadressaten zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es muss folglich darauf abgestellt werden, wie der Konsument das System versteht und wie es ihm präsentiert wird.
Ob es sich letztlich anders darstellt, spielt keine Rolle, denn nur die Fakten, die zum Kaufentschluss des Kunden geführt haben, sind für die Beurteilung einer Verletzung nach § 2 Abs 1 UWG erheblich. Aus den beantragten Beweismitteln hätte sich nichts für die Frage gewinnen lassen, welcher Eindruck dem Kläger von dem System der Beklagten vermittelt wurde, der letztlich zu seinem Kaufentschluss führte. Mangels Relevanz für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes, konnte von der Aufnahme dieser Beweismittel Abstand genommen werden.

§ 2 UWG regelt, was unter irreführenden Geschäftspraktiken zu verstehen ist. Demnach gilt eine Geschäftspraktik als irreführend, wenn sie unrichtige Angaben (§ 39) enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen oder mehrere Punkte derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Im Anhang zu dieser Bestimmung wird unter Z 14 konkret auf das Modell des Schneeballsystems eingegangen.

Dementsprechend stellt eine irreführende Geschäftspraktik die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Schneeballsystems zur Verkaufsförderung dar, bei dem der Verbraucher die Möglichkeit vor Augen hat, eine Vergütung zu erzielen, die überwiegend durch das Einführen neuer Verbraucher in ein solches System und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Produkten zu erzielen ist. Unter der Bezeichnung „Schneeballsystem“ sind gemäß § 27 Abs 2 UWG Vereinbarungen zu verstehen, durch die einem Kunden gegen ein unbedingt zu leistendes Entgelt die Lieferung einer Ware oder die Verrichtung einer Leistung unter der Bedingung zugesichert wird, dass der Kunde mittels der ihm übergebenen Anweisungen oder Scheine dem Unternehmen des Zusichernden oder eines anderen weitere Abnehmer zuführt, die mit diesem Unternehmen in ein gleiches Vertragsverhältnis treten. Verträge dieser Art, die zwischen dem Geschäftsmann und dem Kunden oder diesem und einem Dritten geschlossen werden, sind nichtig.

Kucsko führt hierzu in Wiebe/G.Kodek, Kommentar (2009) § 27 Rz 2ff aus, das Wesen des Schneeballsystems bestehe darin, dass sich ein Geschäftsmann „in der Absicht, seinem Absatz großen Umfang zu geben, der freiwilligen Vermittlungstätigkeit ausgedehnter Kreise des Publikums bedient, das durch die Aussicht, scheinbar leicht zu einem außerordentlich vorteilhaften Geschäftsabschluss zu gelangen, zur Mitwirkung gelockt wird.“ Die Beteiligung an einem Schneeballsystem habe auch aleatorischen Charakter. Da der einzelne Teilnehmer zumeist nicht überblicken könne, wie viele andere Personen bereits teilnehmen, könne er auch nicht abschätzen, wie groß seine Chancen seien, weiter Kunden zu gewinnen. Er müsse also ein gewisses Risiko auf sich nehmen.
Damit einher könne vielfach auch die Gefahr der Irreführung gehen. Der weitere Kunden werbende Kunde sei naturgemäß sehr interessiert am Erfolg seiner Anwerbung, fällt er doch andernfalls um den von ihm selbst gezahlten Kaufpreis um. Dass dies von Schönfärberei der Chancen bis zur Irreführung reichen könne, sei naheliegend. Dennoch sei § 27 UWG nicht als Tatbestand zur Irreführungsvermeidung ausgestaltet. Er greife vielmehr auch dann, wenn der Kunde jeweils vollständig über alle Details der Mechanik dieses Systems und über seine Chancen aufgeklärt werde.

Begründen ließe sich dieses Verbot nach wie vor damit, dass nicht wenige solcher Vertriebssysteme auf die Leichtgläubigkeit, Unerfahrenheit und Spiellust der Verbraucher abzielen und die Aussicht auf ein verlockendes Angebot vernünftige Überlegungen zurücktreten lässt. Auch wenn dies nicht als Tatbestandsmerkmal formuliert sei, bleibe also doch ein gewisser Irreführungsschutz durch ein typisierendes Verbot. Dies erweise sich auch daraus, dass Schneeballsysteme als Z 14 im Anhang zum UWG eingereiht seien, also unter jene Geschäftspraktiken, die gemäß § 2 Abs 2 UWG jedenfalls als irreführend gelten.

Durch die UWG-Novelle 2007 wurde die RL-UGP im österreichischen Recht umgesetzt und findet sich nun in Z 14 zum Anhang zum UWG. Diese Bestimmung enthält ein Per-se-Verbot. Der Tatbestand der Z 14 zum Anhang zu § 2 Abs 2 UWG ist weiter gefasst als § 27 UWG. Er erfasst nicht bloß Vertragssysteme, bei denen mit dem Kunden eine unbedingte Zahlungsverpflichtung und andererseits eine bedingte Leistungspflicht des Unternehmers vereinbart werden. Es genügt, dass der Kunde die (tatsächliche oder vermeintliche) Aussicht hat, eine Vergütung zu erzielen (Kucsko in Wiebe/G.Kodek, Kommentar (2009) § 27 Rz 22).

In diesem Zusammenhang hat der EuGH in seinem Urteil vom 3.4.2014 in der Rechtssache C-515/12 4Finance klar dargelegt, unter welchen Voraussetzungen von einem verpönten Schneeballsystem auszugehen ist. Zunächst basiere eine solche Absatzförderung auf der Zusage, dass der Verbraucher die Möglichkeit haben werde, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen. Sodann hänge die Einhaltung dieser Zusage von der Einführung weiterer Verbraucher in dieses System ab. Schließlich stamme der Großteil der Einkünfte, mit denen die den Verbrauchern zugesagte Vergütung finanziert werden könne, nicht aus einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit. Es stehe fest, dass ein solches Absatzförderungssystem mangels tatsächlicher wirtschaftlicher Tätigkeit, die das Erzielen ausreichender Einkünfte ermöglicht, um die den Verbrauchern zugesagte Vergütung zu finanzieren, zwangsläufig auf dem wirtschaftlichen Beitrag seiner Teilnehmer beruht, da die Möglichkeit eines Teilnehmers an diesem System, eine Gegenleistung zu erhalten, im Wesentlichen von den Kosten abhängt, die zusätzliche Teilnehmer zahlen. Ein solches System könne nur dann ein Schneeballsystem sein, wenn für sein Fortbestehen der Beitritt einer immer größeren Zahl von neuen Teilnehmern erforderlich ist, um die Vergütungen zu finanzieren, die den bereits vorhandenen Mitgliedern ausgezahlt werden. Es impliziere auch, dass die Wahrscheinlichkeit, eine Vergütung für ihren Beitrag zu erhalten, für die zuletzt beigetretenen Teilnehmer am geringsten ist. Dieses System breche zusammen, wenn der Anstieg der Zahl der neu beitretenden Teilnehmer, die für den Fortbestand des Systems theoretisch ins Unendliche steigen müsste, nicht mehr ausreicht, um die allen Teilnehmern zugesagten Vergütungen zu zahlen. Erste Voraussetzung für die Qualifikation als Schneeballsystem sei, dass die Teilnehmer an einem solchen System einen finanziellen Beitrag entrichten.
Hier trete als weitere Bedingung hinzu, dass ein Absatzförderungssystem nur dann als Schneeballsystem im Sinne einer richtlinenkonformen Auslegung vorliegt, wenn ein Zusammenhang zwischen den von neuen Teilnehmern gezahlten Beiträgen und den von den bereits vorhandenen Teilnehmern bezogenen Vergütungen besteht.
Diese Auslegung werde durch den Wortlaut der meisten Sprachfassungen von Anh I Nr 14 der RL-UGP bestätigt, wonach die Finanzierung der Vergütung, die ein Verbraucher beziehen könne, “hauptsächlich“ oder “grundsätzlich“ von den später von neuen Teilnehmern an dem System gezahlten Beiträgen abhängt.

Wendet man diese rechtlichen Erwägungen auf den gegenständlichen Fall an, so zeigt sich, dass das Erstgericht alle für die Beurteilung erforderlichen Feststellungen getroffen hat.